В последние недели в связи с депортацией Амоны и законом об урегулировании земельных претензий левых (использующих арабов для подачи исков) часто слышно о некоей “конституционности” или “неконституционности” закона. При этом сознательно или нет опускается смысл понятия – а что же есть “конституционность”. Ниже предлагается определение и шесть таких признаков для справки.

Конституционность  – есть общеизвестные нормы известного же корня – традиции Синайского откровения как моральной основы и классических принципов, отчеканенных отцами основателями США в качестве образца; принцип, “ограниченное правительство”, ограниченное в полномочиях той самой конституцией,  “нами правят законы а не люди”. Законы писанные или, по крайней мере, общеизвестные. Даже неписанный принцип в этой традиции – общеизвестен, разделяем подавляющим большинством общества и именно поэтому изменяется с большим трудом.

Итак, выделим несколько очевидных признаков конституционности:

1. В мире: Власть закона. Правят законы, а не люди (судьи в т.ч.)

В Израиле: “Все подсудно” (А.Барак  – “просвещенный деспот“, как назвал его самого и его видение роли главного судьи выдающийся американский юрист Ричард Познер; см. также статью Aharon Barak’s Revolution Хиллеля Нойера)  . То есть В основе решений “о конституционности” лежат в основном личные мнения и рефлексии большинства в Верховном суде; пример – решение по делу 1999 года по закону, легализовавшему радиостанцию Аруц шева. Решение обошлось без четких ссылок на основные законы. Зато содержит ссылку на своеобразное понимание судьями правил честной конкуренции, как права уже вошедших на рынок игроков на защиту от облегченного входа на рынок новых игроков (позорное решение даже не решились перевести как большинство своих вердиктов на английский – прикрываются ивритской версией).

2. В мире: Концепция “естественного права” (люди не изобретают законы но лишь приближаются к идеалу так или иначе объективно существующему, например, данному на горе Синай).

В Израиле: отсутствие каких-либо признаков приверженности этой традиции в деятельности Верховного суда (скорее верно обратное – в том числе и в деле Амоны).

3. В мире: Конституция – это Писанные нормы либо, как минимум, общеизвестные. Так Английская конституция вопреки распространеному мнению состоит большей частью из писанных норм. Правда они не называются “основными законами”.

Другой пример из США: избрание вопреки традиции Ф.-Д.Рузвельта четыре раза подряд быстро вызвало реакцию общества – уже в феврале 1951-го года вступила в силу XXII поправка к Конституции США формально зафиксировавшая традицию заложенную первым президентом Вашингтоном.

В Израиле: Основные законы не имеют особого отношения к фантазиям верховных судей. Законы сами по себе, судьи прекрасно обходятся без них. Зачастую решения судей вполне предсказуемы, но скорее тем же способом и по тем же признакам как решения Политбюро ЦК КПСС.

4. В мире. Настоящие Конституционные нормы имеют широкую и “интенсивную” поддержку в обществе. То есть кроме большинства поддерживающих норму есть меньшинство готовых за нее буквально сражаться с оружием в руках.

Так Связь “taxation – representation” была (оказалась) конституционной в Британской империи. Доказательство тому –  она  была общеизвестна и в защиту ее люди (не профессиональные военные) оказались готовы выступить с оружием в руках, создав новую военную организацию с нуля (то есть, понеся колоссальные издержки в защиту нормы). Именно поэтому в 1832-м Великая реформа в Англии и прошла бескровно – была понятна альтернатива (война правительства с промышленным Севером).

В Израиле: Очевидное отсутствие поддержки большинства; есть поддержка самого принципа принятия решений со стороны активного меньшинства, готовность которого буквально воевать за такой принцип не проверена и крайне сомнительна.

5. В мире: Разделение властей.

В Израиле: Систематическое нарушение любых границ. Исключения в редких случаях исков об отмене массовых освобождений террористов – в решении упоминается разделение властей и право правительства принимать такое решение. То есть правительство может свободно принимать решения в сфере своей компетенции только если они совпадают с идеологией судей (большое неограниченное в полномочиях правительство, не несущее ответственности за жизнь и безопасность граждан). См. также казус с требованием Верховного суда квот для женщин в списках харедимных партий.

6. В мире: Индивидуальные права – свобода, собственность, включая права личности, не разделяющей мнение или религиозные верования властей и открыто заявляющей об этих отличиях.

В Израиле:   Собственность – реальная собственность евреев (homesteading) – игнорируется; см. случаи с бедуинами а также с иными захватами арабами объектов права собственности евреев на которые формально зафиксированы .

Отказ отпустить подозреваемого лишь на основе засекреченных просьб еврейского отдела Шабака Меира Эттингера на брит милу сына. Единственная реальная “вина” Этингера (кроме того, что он внук рабби Меира Кахане) – отказ признавать легитимность тех самых судей.

Подробнее некоторые аспекты проблемы рассмотрены в статье “Конституционная экономика: защита частной собственности: примеры того, как Конституция может защищать права собственности и способствовать долгосрочному процветанию“